Lavoro notturno e disabili a carico

LAVORO NOTTURNO E SOGGETTI CON UN DISABILE “A PROPRIO CARICO”
RIFERIMENTI : MINISTERO DEL LAVORO, INTERPELLO N. 4/2009 Il Ministero del Lavoro con interpello n. 4 del 06 febbraio 2009. ha risposto ad un quesito della Confindustria, in merito alla corretta interpretazione dell’articolo 11, comma 2 lettera c), del D.Lgs. n. 66/2003, ribadendo che non sono obbligati a prestare lavoro notturno, fra l’altro, la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile, purché sussista l’effettività  dell’assistenza prestata al disabile, secondo le recenti regole previste dall’INPS.
La Direzione Generale per l’Attività  ispettiva del Ministero del Lavoro con l’interpello in commento fornisce un chiarimento in relazione all’individuazione del soggetto ammesso al beneficio di cui all’articolo 11, comma 2 lettera c) del D.Lgs n. 66/2003 secondo il quale la lavoratrice o il lavoratore che abbia a carico un soggetto disabile, ai sensi della Legge n.104/1992 possono rifiutare di svolgere lavoro notturno.
Il disposto normativo
L’articolo 33 della Legge n. 104/1992 riconosce una serie di benefici a favore del lavoratore che presta assistenza ad un familiare con disabilità  grave.
In particolare, l’articolo in esame prevede che:
 (comma 2) la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità  accertata, possono chiedere ai rispettivi datori di lavoro di usufruire, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa, di due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino;
 (comma 3) successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità , nonché colui che assiste una persona con handicap in situazione di gravità  parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile coperti da contribuzione figurativa, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la persona con handicap in situazione di gravità  non sia ricoverata a tempo pieno.
L’articolo 11, comma 2 lettera c) del D.Lgs. n. 66/2003 riconosce alla lavoratrice o al lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge 5 febbraio 1992, n. 104 la possibilità  di rifiutare di prestare lavoro notturno.
Si deve, infatti, notare come, a differenza della legge n. 104/1992, che annovera i soggetti che possono beneficiare dei permessi giornalieri o mensili, la norma contenuta nel D.Lgs n. 66/2003 stabilisce che i soggetti che possono rifiutarsi di svolgere attività  notturna sono, genericamente, quelli con un disabile ” a proprio carico”.
In assenza, infatti, di significativi precedenti giurisprudenziali in materia e di specifiche indicazioni interpretative il Ministero del Lavoro ha precisato che,
– visto che la normativa di cui alla L. 104/1992 è volta,
– in particolare attraverso la fruizione del permessi di cui all’articolo 33,
– ad agevolare la cura del soggetto che si trovi in stato di disabilità ,
– di conseguenza, anche la disposizione contenuta nel D.Lgs 66/2003,
– deve essere interpretata secondo la medesima ratio.
Più in particolare i benefici in questione, quindi compresi quelli riguardanti l’astensione dal lavoro notturno, vanno collegati ad un’effettiva assistenza da parte della lavoratrice e del lavoratore al soggetto disabile.
Circolare INPS n. 90 del 23 maggio 2007
A tal proposito bisogna ricordare che, in base ad un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, l’INPS, rivedendo le precedenti indicazioni fornite in merito alla concessione dei benefici previsti dai commi 2 e 3 dell’articolo 33 della Legge n.104/1992, con la Circolare INPS n. 90 del 23 maggio 2007 ha chiarito che:
 la persona con disabilità  in situazione di gravità  – ovvero il suo amministratore di sostegno ovvero il suo tutore legale – può scegliere liberamente chi, all’interno della stessa famiglia, deve prestare l’assistenza prevista;
 tale assistenza non deve essere necessariamente quotidiana, purché assuma i caratteri della sistematicità  e dell’adeguatezza rispetto alle concrete esigenze della persona con disabilità  in situazione di gravità ;
 i permessi (orari e giornalieri previsti ai commi 2 e 3 dell’articolo 33 della Legge n. 104/1992) si devono riconoscere anche a quei lavoratori che
– pur risiedendo o lavorando in luoghi anche distanti da quello in cui risiede la persona con disabilità  in situazione di gravità ,
– offrano allo stesso un’assistenza sistematica ed adeguata,
– fermo restando il potere organizzativo del datore di lavoro.
In sede di richiesta dei benefici in esame, dovrà  essere predisposto un “Programma di assistenza” a firma congiunta del lavoratore richiedente e della persona con disabilità  in situazione di gravità  – ovvero del suo amministratore di sostegno ovvero del suo tutore legale – sulla cui eventuale valutazione di congruità  medico legale si esprimerà  il dirigente responsabile del Centro medico legale della sede INPS competente.
conclusioni
In conclusione, il Ministero del Lavoro con l’interpello in esame ritiene che, l’individuazione dei soggetti ammessi al beneficio stabilito dal D.Lgs. n. 66/2003, deve essere fatta secondo i criteri della “sistematicità  ed adeguatezza” enunciati dalla circolare dell’INPS.
Di conseguenza solo il soggetto che risulti gia godere dei benefici della Legge n. 104/1992, o che possiede i requisiti per goderne, potrà  richiedere l’esonero dal lavoro notturno. Dott.ssa Monica Melani