Identikit Ocse dei datori di lavoro

IDENTIKIT OCSE DEI DATORI DI LAVORO
Individuati i parametri per evitare la doppia imposizione

Nuovi parametri per individuare l’effettivo datore di lavoro ai fini dell’applicazione dello speciale regime convenzionale: è quanto previsto dalla nuova formulazione del commentario all’art. 15 paragrafo 2 del modello Ocse di Convenzione fiscale contro le doppie imposizioni.
Il 22 luglio scorso, infatti, il consiglio dell’Ocse ha approvato la versione 2010 del modello Ocse introducendo importanti modifiche riguardante il regime dei redditi derivanti da attività lavorative (income from employment).
Il tema principale che la nuova formulazione del commentario dell’art. 15 ha inteso affrontare riguarda la necessità di evitare che, grazie a un uso distorto dell’esenzione fiscale prevista dal paragrafo 2 dell’art. 15, i soggetti interessati possono trarre indebiti vantaggi fiscali (c.d. International hiring-out of labour).
D’altro canto l’Ocse ha voluto fornire indicazioni chiare ed esempi concreti che possono guidare gli operatori nell’applicazione della suddetta esenzione e quindi scongiurare il periodo di un’applicazione troppo rigida della norma, che ne impedirebbe di fatto la sua concreta attuazione.
La versione approvata dal consiglio dell’Ocse ricalca sostanzialmente il testo licenziato il 22 giugno 2010 dalla commissione affari fiscali della stessa organizzazione parigina, a seguito della pubblicazione del “Revised public discussion draft” del 12 marzo 2007.

L’art. 15 del modello Ocse prevede, come regola generale, che le remunerazioni che un soggetto residente in uno stato percepisce in relazione a un’attività lavorativa ivi prestata, devono essere assoggettate a tassazione esclusivamente in detto stato, a meno che l’attività di lavoro non sia prestata altrove (principio della tassazione concorrente – parte seconda del pr 1 dell’art. 15). Il paragrafo 2 ammette, come eccezione alla regola generale della tassazione concorrente, la tassazione esclusiva nel paese di residenza del lavoratore qualora concorrano le tre seguenti condizioni:
· Il percettore sia presente nell’altro stato per uno o più periodi non eccedenti in totale i 183 giorni nel caso del relativo anno fiscale;
· La remunerazione sia pagata da, o per conto di, un datore di lavoro non residente nell’altro stato;
· La remunerazione non sia sostenuta da una stabile organizzazione che il datore di lavoro ha nell’altro stato membro.
Il commentario sottolinea che lo scopo dei sub paragrafi b) e c) è quello di evitare la tassazione del reddito per i c.d. short term employments, data l’indeducibilità (nel paese della fonte) del relativo reddito in capo all’impresa/datore di lavoro residente nell’altro paese.
Le precisazioni più rilevanti introdotte nella versione 2010 del modello riguardano il contenuto del sub paragrafo b). Il commentario evidenzia le difficoltà che si possono, in determinati casi, incontrare nell’individuazione dell’effettivo datore di lavoro, al fine di verificare se la remunerazione sia o non sia pagata da un soggetto non residente, così come richiesto dalla norma convenzionale.

In alcuni casi, infatti, il rapporto esistente tra il lavoratore non residente, formalmente legato all’impresa estera, e l’impresa residente ne cui confronti l’attività è prestata potrebbe essere riqualificato dalle autorità nazionali come un sostanziale rapporto di lavoro (contract of service) e, per tale via, essere disconosciuta l’applicazione dell’esenzione di cui al pr 2 dell’art 15.
Il commentario a tal fine precisa che per prevenire l’abuso dello strumento e automatismi nella riqualificazione dei rapporti giuridici, sarà importante verificare preliminarmente la natura della prestazione resa dal lavoratore e valutare se l’attività svolta rientri o meno nell’oggetto della società che beneficia dei servizi prestati. A tal fine, potrà essere utile individuare il soggetto su cui grava la responsabilità e che sostiene i rischi dell’attività svolta. Il commentario aggiunge che se il confronto fra la tipologia della prestazione resa dal lavoratore con l’attività svolta dal suo formale datore di lavoro e la tipologia di attività svolta dalla società nei cui confronti la prestazione è resa rivela un rapporto di lavoro diverso da quello formalmente risultante dal contratto di lavoro, i seguenti fattori potrebbero essere rilevanti per determinare chi è l’effettivo datore di lavoro:
· Chi ha il potere di fornire direttive sul modo in cui il lavoro deve essere svolto;
· Chi controlla e ha la responsabilità del luogo di lavoro;
· Se la retribuzione del lavoratore è direttamente addebitato dal datore di lavoro formale alla società presso cui la prestazione lavorativa è resa;
· Chi fornisce al lavoratore gli strumenti e il materiale necessario per il suo lavoro;
· Chi determina il numero e le qualificazioni dei lavoratori per quanto concerne l’attività resa;
· Chi ha il diritto di assumere il lavoratore e di risolvere il relativo contratto di lavoro;
· Chi ha il diritto di emanare sanzioni disciplinari in relazioni all’attività lavorativa;
· Chi determina il piano ferie e di lavoro del lavoratore.
Prosegue il commentario che anche gli accordi finanziari conclusi tra le società possono risultare rilevanti (ancorché non decisivi) per la verifica in questione.
Così, per esempio, qualora i compensi addebitati dal datore di lavoro “formale” a quello “sostanziale” rappresentassero esclusivamente il costo puro del personale senza alcun mark up, ciò potrebbe rappresentare un indice dell’effettività del rapporto di lavoro in capo all’impresa che beneficia della prestazione lavorativa. Diversamente qualora il costo del personale rappresentasse soltanto uno dei parametri per la determinazione del compenso, ciò dovrebbe consigliare una qualificazione del rapporto commerciale tra due società (contract for services) e conseguentemente riconoscere l’applicabilità, al verificarsi delle altre condizioni, dell’esenzione prevista dal paragrafo 2 dell’art. 15 del modello Ocse.

LE CONDIZIONI DI ACCESSO AL REGIME

ü Il percettore sia presente nell’altro stato per uno o più periodi non eccedenti in totale i 183 giorni nel corso del relativo anno fiscale

ü La remunerazione sia pagata da, o per conto di, un datore di lavoro non residente nell’altro stato

ü La remunerazione non sia sostenuta da una stabile organizzazione che il datore di lavoro ha nell’altro stato menbro

Una soluzione per ciascun problema La versione aggiornata al 2010 del commentario all’art. 15, del modello Ocse riporta una serie di esempi che dovrebbero consentire di risolvere alcune delle problematiche interpretative legate all’applicazione del paragrafo 2 dell’art. 15 per i c.d. short term employments. Tra i più significativi si segnalano: · “Cco”, società residente nello stato “C”, è la società madre di un gruppo che comprende la società figlia “Dco”, residente nello stato “D”. “Cco” sviluppa una nuova strategia mondiale per il gruppo ed invia il dipendente “X” per 4 mesi presso “Dco”, per assicurarsi che tale strategia sia ben compresa e applicata. Soluzione indicata nel commentario: l’attività di “Cco” include la gestione e il coordinamento della strategia complessiva del gruppo. Quindi, al ricorrere delle altre condizioni, si potrà applicare l’esenzione. · “Gco” è una società residente nello stato “G” e si occupa di fornire manodopera specializzata per esigenze temporanee delle imprese. “Hco” è una società residente nello stato “H” che fornisce servizi d’ingegneria nei siti di costruzione. “Hco” ha bisogno di un ingegnere per 5 mesi. “Gco” seleziona “X”, residente nello stato “X”, e lo assume per 5 mesi per poi inviarlo a lavorare presso “Hco”. “Gco” sostiene tutte le spese, pagando sia lo stipendio di “X” sia i relativi benefits e spese di trasferta. Soluzione indicata nel commentario: L’attività di “X” non rientra in quelle ordinarie di “Gco”, specializzata nel soddisfare ogni necessità temporanea delle imprese. Anzi la sua attività risulta come parte integrante di quello di “Hco”; per tale motivo l’eccezione dell’art. 15 par. 2 non potrà essere applicata. · “Ico” è una società residente nello stato “I”, specializzata nella fornitura di servizi d’ingegneria. “Ico” assume diversi ingegneri a tempo pieno. “Jco”, una piccola società d’ingegneria residente nello stato “J”, concorda con “Ico” che un’ingegnere lavori presso “Jco” per 4 mesi, sotto la supervisione di “Jco”. “Jco” pagherà a “Ico” l’ammontare corrispondente alla sua retribuzione, contributi e spese viaggio e altri benefits oltre ad una commissione del 5%. “Jco” inoltre renderà “Ico” indenne per qualsiasi controversia relativa al periodo di lavoro. Soluzione indicata nel commentario: In considerazione del fatto che “Jco” sopporta tutti i costi relativi alla prestazione lavorativa dell’ingegnere, gli impartisce le direttive e si assume le eventuali responsabilità per la sua attività, l’eccezione dell’art. 15 par. 2 non potrà trovare applicazione. · “Kco”, società residente nello stato “K”, e “Lco” residente nello stato “L”, sono parte dello stesso gruppo multinazionale. Una sostanziale parte dell’attività del gruppo coinvolge lavoratori di diverse società del gruppo, supervisionate da manager, che sono residenti e dipendenti di altre società del gruppo. “X” è residente nello stato “K” è dipendente di “Kco”; è dipendente di “Kco” che rappresenta il centro dei costi per le funzioni HR, costi che sono però periodicamente addebitati proporzionalmente alle varie società sulla base di una serie di fattori come ad esempio in numero di dipendenti occupati. “X” viaggia molto per lavoro e l’anno passato è stato per 3 mesi presso “Lco”, nello stato “L”, per questioni relative all’HR. Soluzione indicata nel commentario: L’attività lavorativa di “X” è per sua natura a carattere multinazionale, dato che prevede il coordinamento delle funzioni HR di tutte le società del gruppo. Quindi anche se “X” è stato per 3 mesi presso “Lco” ciò rientra nella sua attività tipica e si potrà applicare l’eccezione dell’art. 15 par. 2

TRATTO DA “ITALIAOGGI” DEL 13/09/2010 pagine a cura di ALESSIO VIGNARELI